TJDFT 04/06/2019 -Pág. 1188 -Caderno único -Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios
Edição nº 105/2019
Brasília - DF, disponibilização terça-feira, 4 de junho de 2019
Araújo Nodari, também é sócio da empresa Consulfer. 28. Assim, conforme salientado no Relatório que antecede ao Acórdão recorrido, ?(...)
A sociedade empresária STE participava ativamente das etapas da licitação, detendo não somente conhecimento de detalhes e condições da
licitação, mas participando dessas definições. Além disso, esses funcionários da STE trabalhavam ora no escritório da STE ora nas dependências
da DIF? (Diretoria de Infra-Estrutura Ferroviária do Dnit). (...) 31. Dessa forma, no caso em apreço, é também evidente o conflito de interesses
entre o dirigente do Dnit, o Consórcio STE/Siscon e o consórcio vencedor da licitação, de forma que, conforme salientado no Voto condutor do
acórdão recorrido, verbis: ?35. A possível troca de informações privilegiadas entre os Consórcios STE/Siscon e Geohidro/Consulfer/Magna e a
inserção de disposições editalícias que, de algum modo, podem ter privilegiado o consórcio vencedor da licitação são hipóteses que não podem
ser descartadas, até mesmo pela posição em que atuava o Sr. Luiz Fernando de Pádua Fonseca, então diretor da DIF/Dnit?. 32. O recorrente
alega, ainda, que, em face da ausência de comprovação de qualquer direcionamento ou favorecimento ao consórcio vencedor, conforme teria
concluído a unidade técnica, não houve ofensa aos princípios da moralidade, impessoalidade e isonomia. 33. A principio, é preciso esclarecer
que, ao contrário do afirmado pelo recorrente, a unidade instrutiva não chegou à conclusão pela inexistência de direcionamento ou favorecimento
ao consórcio vencedor, conforme os seguintes trechos da instrução transcrita no Relatório integrante do acórdão recorrido, verbis: ?O Consórcio
registrou que a atividade da STE não conferiu tratamento diferenciado em relação aos demais concorrentes da licitação. Não houve informação
privilegiada e até mesmo o relatório do TCU não apontou, concretamente, qualquer benefício ao vencedor. Não foi questionada, até o presente
momento, a adequação da especificação e do orçamento de referência e nem da proposta de preços apresentada pelo consórcio vencedor da
licitação. O que vislumbramos não é somente uma questão de possibilidade, mas sim de efetiva disponibilização de informações privilegiadas que
favoreceriam os interessados na licitação no tocante à antecipação de decisões como a formação de consórcios. Além disso, estas informações
trariam facilidades quanto à elaboração da proposta? 34. O item 35 do Voto condutor do acórdão recorrido também deixa claro que não foi
indagado nos autos a existência ou não de direcionamento ou favorecimento ao consórcio vencedor, sendo condição suficiente os vínculos de
parentesco, societários e profissionais constatados no certame em questão para macular, de forma definitiva, a licitação. O eminente Relator a quo
acrescenta, inclusive, que não há como garantir a lisura no resultado final da licitação, diante da constatação dessas relações pessoais, conforme
transcrição a seguir: ?39. (...) se a licitação deve ocorrer sob o pressuposto de que há isonomia no tratamento a ser dado aos licitantes, que implica
em igualdade de condições de concorrer entre todos os interessados; de que não há qualquer relação de parentesco, profissional ou societária
entre gestor(es) do órgão que promove o certame, empresa terceirizada que atua em diversas fases da licitação e qualquer das licitantes; que
há impessoalidade no trato entre a Administração e as empresas que concorrem entre si; e que todos os procedimentos devem seguir a estrita
legalidade, então só se pode concluir que, se ao menos uma dessas condições ? todas de índole constitucional ? for desrespeitada, não há como
garantir que houve lisura no resultado final da licitação? 35. Diante da situação específica em que se encontravam os agentes envolvidos, que
teriam condições suficientes de frustrar a competitividade, produzindo benefícios indevidos e reprováveis em todas as fases do procedimento
licitatório (preparação do edital, análise de habilitação e das propostas técnicas e análise dos recursos), coaduno-me com o entendimento do
Relator a quo no sentido de que a existência dos vínculos pessoais detectados não garante que a execução da licitação em comento tenha
observado os princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e isonomia, não sendo necessário, portanto, a ocorrência de efetivo dano
para se anular a licitação. 36. Nesse mesmo sentido se pronunciou o representante do Parquet especializado, verbis: ?é de se referir, ainda, que
o defeito de que padece o procedimento administrativo não depende de comprovação de fraude ou direcionamento do certame, como faz crer
a recorrente, uma vez que a existência de conflito de interesses já é suficiente para contaminar a disputa?. 37. Além disso, o art. 9º da Lei n.
8.666/96 é claro ao dispor, independentemente da ocorrência efetiva do dano, que não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou
da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários as pessoas elencadas nos incisos deste artigo e em seu § 3º, no
qual estão abrangidos os vínculos constatados nestes autos. É suficiente, portanto, a mera suspeição para provocar a incidência das vedações
contidas nesse dispositivo e, por conseguinte, anular o certame que ofender a essas regras. (...)-grifei Há clara pertinência com o presente caso,
em que o réu Sacha Reck, atuando como um dos consultores na elaboração do Edital, possuía vínculo profissional pretérito e concomitante com
empresas de transporte, sendo que tais sociedades vieram a se tornar licitantes e, ao final, sagraram-se vencedoras de itens do certame. Somese ao conflito de interesses a intrigante opção pela atuação de um escritório particular como assessoria jurídica de uma comissão de licitação,
a despeito de uma Procuradoria do ente público devidamente aparelhada, com órgãos especializados em licitações e contratos tanto na defesa
contenciosa quanto na atividade consultiva, contrariando o art. 132 da Constituição Federal e art. 111, VI, da Lei Orgânica do Distrito Federal. DA
PARTICIPAÇÃO DO SECRETÁRIO DE TRANSPORTES ? JOSÉ WALTER VASQUEZ FILHO - NA CONTRATAÇÃO DE SACHA RECK Como já
desenvolvido linhas acima, a iniciativa para inclusão dos serviços de Sacha Reck no âmbito do contrato n. 25/2008, como subconsultor, partiu
da Secretaria de Transportes, comandada pelo réu José Walter, e não da empresa ARCADIS. Aliás, examinando o relatório final da CPI dos
Transportes elaborado pela CLDF[8], consta que, por meio do Ofício n. 723/2011, enviado ao BID, o então Secretário de Transportes já dera início
as tratativas que culminariam na ?subcontratação? de Sacha Reck no contrato n. 25/2008. É que, no mencionado Ofício, solicitava expressamente
que as atividades desempenhadas pelo Consórcio LOGIT-LOGITRANS, custeadas pelo BID no âmbito do contrato ATN/OC-11243-BR, fossem
adequadas para contemplar a entrega do Edital da Concorrência, ainda que com recursos do Distrito Federal. Ademais, José Walter, em seu
depoimento na Câmara Legislativa do DF, admitiu conhecer o vínculo de Sacha Reck com as empresas que figuraram como licitantes (Id 19254922
- Pág. 17). "Ele tinha procuração sim, da Marechal para estar no ... Tinha porque poderia correr o risco de o juiz não aceitar o substituto processual
do sindicato, e ele precisaria realmente de uma procuração específica do sócio do sindicato (...)" Em síntese, o então Secretário contribuiu
decisivamente para irregular contratação de Sacha Reck como ?subconsultor?, ciente, ainda, do vício ? conflito de interesses - que a inquinava.
DA ATUAÇÃO DO EXECUTOR DO CONTRATO - JOSÉ AUGUSTO PINTO JÚNIOR Não há elementos nos autos que demonstrem que o executor
do contrato tenha atuado para viabilizar a subcontratação irregular de Sacha Reck, nem tampouco restou demonstrado eventual ciência dos
vínculos que este último ostentava com as empresas de transporte. Logo, o fato de ter atestado a prestação de serviços de consultoria, que, sem
dúvida, foram efetivamente realizados, ainda que sob manto da ilegalidade, não permitem concluir, sem razoável dúvida, quanto ao necessário
elemento subjetivo da conduta ? culpa grave[9] ou dolo, em especial porque, como examinado em tópico supra, fora conferida aparente roupagem
de ?subconsultoria?. DA LESÃO AO ERÁRIO É inexorável a conclusão de que os pagamentos direcionados à remuneração do réu Sacha Reck no
âmbito do contrato n. 25/2008, no montante de R$744.071,87 (setecentos e quarenta e quatro mil, setenta e um reais e oitenta e sete centavos),
configuram prejuízo ao erário (art. 10, caput, da Lei 8.429/92). A uma, porque decorrem de irregular subcontratação. A duas, porque, embora
prestados serviços jurídicos pelo réu Sacha Reck, tais atividades acabaram resultando na própria declaração de nulidade do certame em ações já
julgadas neste juízo. Ressalto, no ponto, que quando o particular concorre para o vício a consequência é a restituição de valores devidos (art. 59,
caput, da Lei n. 8666/93), independente se houve prestação de serviço. Nesse sentido: ?EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
FRAUDE. ATA DE REGISTRO DE PREÇO. NULIDADE DO CONTRATO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES. OBRIGAÇÃO. I - A declaração de
nulidade do contrato administrativo possui, portanto, efeitos ex tunc, isto é, retroage a data da ilegalidade, desconstituindo todos os atos e fases
subsequentes. II - A legislação, no entanto, assegura ao contratado o direito à indenização pelos serviços executados e por outros prejuízos
comprovados, desde que não tenha agido de má fé ou contribuído para a consumação do ato ilícito. III - Afastada a boa fé do contratado, deve
o particular restituir as quantias líquidas recebidas do Erário, conforme inteligência do parágrafo único do art. 59 da Lei 8.666/93. IV - Deu-se
provimento ao recurso. ? (Acórdão n.734722, 20100111664928EIC, Relator: JOSÉ DIVINO DE OLIVEIRA, Revisor: SÉRGIO ROCHA, 2ª Câmara
Cível, Data de Julgamento: 11/11/2013, Publicado no DJE: 19/11/2013. Pág.: 48) AÇÃO CIVIL PÚBLICA. PRELIMINARES. POSSIBILIDADE
JURÍDICA DO PEDIDO. INTERESSE DE AGIR. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. AGRAVO RETIDO. CERCEAMENTO
DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. NULIDADE DE CONTRATO ADMINISTRATIVO. MÁ-FÉ. RESSARCIMENTO DE PREJUÍZO AO ERÁRIO.
DANO IN RE IPSA. I ? (...). II - Há interesse de agir na restituição de valores recebidos em razão de contrato administrativo diante da alegada má-fé
das empresas. III - A produção de prova pericial é dispensável quando o processo está suficientemente instruído com os documentos necessários
à resolução da lide. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. Agravo retido desprovido. IV - São nulos os contratos administrativos que foram
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