TRF3 04/11/2020 -Pág. 1868 -Publicações Judiciais I -Tribunal Regional Federal 3ª Região
(...)
No mérito, registro que havia acompanhado a maioria qualificada deste Colegiado no Acórdão nº 9101-004.498 para dar provimento ao recurso especial e restabelecer as exigências decorrentes da
indevida amortização fiscal do ágio promovida a partir da incorporação de HG-II. Concordo, assim, com as razões de decidir expostas no voto vencedor do Conselheiro André Mendes de Moura, a seguir
transcritas: (...) 9. Sobre o Caso Concreto Feitas as considerações, passo a analisar o caso concreto. Trata-se de transação com o Grupo HG como alienante, e o Banco CS (“Contribuinte”) como adquirente, de
“50% + 1 ação” de empresas do Grupo HG (HG INV, HG SERV, HG ASSET e HG CTVM). Em setembro de 2007, o Grupo HG organiza-se de forma a concentrar 50%+1 ação do investimento (HG INV, HG
SERV, HG ASSET e HG CTVM) a ser alienado sob controle da HGI-II. Em novembro de 2007, a Contribuinte adquire a HGI-II, com ágio na ordem de R$634 milhões. Consolida-se estrutura societária no qual
a Contribuinte é controladora da HGI-II, que é controladora da HG INV, que é controladora das empresas HG SERV, HG ASSET e HG CTVM. Em julho de 2008 a Contribuinte amortiza a HGI-II, e passa a
controlar diretamente a HG INV, e entendeu ter se consumado a hipótese de incidência prevista nos arts. 7º e 8º da Lei nº 9.532, de 1997, que permitiria o aproveitamento da despesa do ágio para fins fiscais. O que
se observa é que tal interpretação não encontra amparo na legislação. A transação efetivamente ocorrida envolveu o adquirente Banco CS (“Contribuinte”) e a alienante Grupo HG, na venda de participação
(“50% + 1 ação”) dos investimentos HG INV, HG SERV, HG ASSET e HG CTVM. (...) O que se observa é que O EVENTO DE INCORPORAÇÃO NÃO CONTOU COM A PARTICIPAÇÃO DO
INVESTIMENTO, MAS SIM DA EMPRESA HGI-II, DENOMINADA COMO “EMPRESA-VEÍCULO” E A CONTRIBUINTE, OU SEJA, NÃO ESTAVA PRESENTE A INVESTIDA (não
participaram do evento de incorporação as empresas HG INV, HG SERV, HG ASSET e HG CTVM). E, NA MESMA MEDIDA, NÃO SE CONSUMOU A CONFUSÃO PATRIMONIAL ENTRE O
INVESTIDOR E O INVESTIMENTO. A utilização da empresa HGI-II (denominada “empresa-veículo”) tornou impossível a concretização da hipótese de incidência da norma, pois afastou as pessoas jurídicas
investidas (HG INV, HG SERV, HG ASSET e HG CTVM) do evento de incorporação. (...)” (doc. 02, fls. 1834/1848 do processo administrativo – destaques nossos e no original)
Em princípio, não há como se aferir de plano que a operação inicial entabulada entre o ora agravante e a empresa HGI-II autorize a dedução do ágio. O tema é complexo e demanda cognição plena, desbordando
do âmbito restrito da análise cabível neste momento processual.
Não é possível se concluir, ao menos por ora, pelo desacerto da decisão administrativa que entendeu pela validade de parte do lançamento, não se afigurando, in casu, a probabilidade do direito conforme
sustentado pelo agravante.
O r. Juízo a quo bem delineou a questão em decisão motivada, cujas razões devem ser adotadas na íntegra como fundamentos do presente decisum. A propósito, vale citar o seguinte excerto:
Mesmo que se pudesse admitir a existência de propósito negocial e não exclusivamente tributário na incorporação ultimada pelo impetrante, é certo que a apuração de tal circunstância dependeria
de cognição mais aprofundada acerca das operações praticadas pelas empresas frente as circunstâncias indicadas e as normas válidas à época, a fim de se avaliar se foram realizadas com fundamento econômico e
jurídico.
Cotejando-se as alegações apresentadas pela impetrante, no sentido da legalidade da operação, com a transcrição do julgado proferido no âmbito administrativo, tem-se que não se evidencia, num
primeiro momento, a probabilidade do direito afirmado pela parte impetrante. Com efeito, das alegações deduzidas e dos elementos trazidos aos autos não é possível, de plano, aferir-se a consistência do argumento
apresentado pela impetrante, partindo-se apenas de lineamentos da questão posta, notadamente, diante da complexidade que envolve a operação realizada, o que exige aprofundamento na análise de documentos e
provas, providência que não se harmoniza com a presente cognição sumária, inclusive o que considero incompatível com o rito do mandado de segurança. Destarte, entendo que deve prevalecer a presunção de
veracidade e legitimidade que emana da autuação fiscal, como ato administrativo que é.
De outra parte, também não há como se entender pela legitimidade da amortização do ágio para fins de apuração da base de cálculo da CSSL.
É certo que as deduções da base de cálculo dos tributos devem estar expressamente previstas em lei. E, no caso, em virtude da ausência de norma específica a autorizar a dedução das despesas com o ágio da
base de cálculo da CSSL, mostra-se inviável a pretensão deduzida.
A legislação que trata da matéria se refere à amortização do ágio, para fins de apuração do lucro real, base de cálculo distinta daquela delineada para a CSSL. Tal entendimento se harmoniza com a regra
insculpida no art. 111 do CTN, in verbis:
Art. 111. Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre:
I - suspensão ou exclusão do crédito tributário;
II - outorga de isenção;
III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias.
Por fim, no que concerne à multa de ofício, não vislumbro, ao menos por ora, como aplicar o disposto no art. 112 do CTN, nem o alegado caráter confiscatório.
A multa aplicada é uma sanção punitiva com natureza indenizatória, caracterizando-se como uma penalidade pecuniária que visa indenizar o Estado pelas inconveniências a ele ocasionadas pelo descumprimento
pelo contribuinte de sua obrigação legal de pagar o tributo no tempo devido.
Deve-se observar, ainda, que a imposição da sanção tributária independe da intenção do agente, bastando o mero descumprimento da obrigação tributária para que incida. É o que consta expressamente do artigo
136 do Código Tributário Nacional.
A multa de lançamento de ofício encontra fundamento no art. 44, I da Lei nº 9.430/1996, cujo caráter pedagógico visa desestimular a prática de evasão fiscal e, portanto, deve ostentar um percentual mais
elevado. Na hipótese, a multa aplicada não demonstra ser excessiva a ponto de, objetivamente considerando, dilapidar o direito de propriedade e caracterizar o efeito confiscatório vedado pela Constituição Federal (artigo 150,
IV).
Nessa linha de entendimento se encontra o seguinte precedente desta Corte:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. MULTA DE OFÍCIO. ARTIGO 44, I, LEI 9.430/1996. DEDUÇÕES INDEVIDAS. IRRF. ASPECTO
SUBJETIVO. IRRELEVÂNCIA. EXCESSO DE MANDATO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. PROPORCIONALIDADE. RAZOABILIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA.
(...)
3. A aplicação da multa de ofício prevista no artigo 44, I, CTN, não se condiciona à existência de dolo do contribuinte, decorrendo da apuração objetiva da infração. Não houve presunção de má-fé,
pois se tivesse havido a multa seria aplicada em dobro com base no § 1º do artigo 44, CTN.
4. A multa de ofício, prevista no artigo 44, I, da Lei 9.430/1996, aplicada em razão da infração apurada, não padece de qualquer vício, não se tratando de multa superior ao valor do próprio tributo,
vez que cominada em 75%, sendo que, aplicada de ofício, em virtude de grave infração fiscal, justifica o próprio percentual adotado pela legislação, vez que destinada a reprimir e coibir a conduta lesiva ao
interesse público, não havendo afronta aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
5. Inviável a redução do percentual da multa, uma vez que, conforme a fundamento legal, incide em razão do lançamento de ofício “nos casos de falta de pagamento ou recolhimento, de falta de
declaração e nos de declaração inexata”, inexistindo, pois, espaço para discricionariedade.
6. Apelação desprovida.
(TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5000060-58.2017.4.03.6114, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 03/08/2017, e - DJF3 Judicial 1
DATA: 07/08/2017)
Diante do exposto, indefiro a antecipação de tutela requerida, conforme fundamentação retro.
Publique-se. Intimem-se.
São Paulo, 3 de setembro de 2020.
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202) Nº 5016454-47.2020.4.03.0000
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO
Data de Divulgação: 04/11/2020 1868/3227