TJSP 20/07/2016 -Pág. 1820 -Caderno 3 - Judicial - 1ª Instância - Capital -Tribunal de Justiça de São Paulo
Disponibilização: quarta-feira, 20 de julho de 2016
Diário da Justiça Eletrônico - Caderno Judicial - 1ª Instância - Capital
São Paulo, Ano IX - Edição 2161
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probabilidades.Acabam sendo encarados como metas de erros, que geram danos, assumidos como risco do negócio. É inviável
hoje, nas grandes corporações e empresas, verificar condutas individuais. Assim, ocorreu fortuito interno, que se incorpora ao
risco da atividade de fornecimento de produtos e serviços.Embora se trate de Responsabilidade civil extracontratual, ante a
inexistência de relação contratual formal entre as partes, pois não foi provada de forma documental a assinatura de contrato; a
forma de contratação por meio eletrônico é plenamente aceita; entretanto, a requerida não conseguiu comprovar que houve uso
do crédito cedido referente aos contratos mencionados, seja por pagamento de boleto, seja por disponibilização na conta
corrente (por ex. TED).Diante das provas aduzidas aos autos, cabais de comprovação de que a autora jamais firmou qualquer
contrato com a instituição requerida e a ré cabia o ônus de provar tal alegação, trazendo aos autos o referido contrato
devidamente assinado pela autora, ou no mínimo dos expedientes supra citados, para que se pudesse averiguar sua veracidade
e que constasse de forma inequívoca a contratação do crédito.Ademais, a informação da existência de um único contrato a fls
133, solicitado pelo acesso eletrônico com uso de cartão, só faz corroborar a necessidade de algum outro elemento de forma
eficaz e sem nenhuma margem de dúvida quanto a contratação ou não. Assim, pelas razões acima, inexistem o débito apontado
e inscrito.”Não está no espírito da Lei obrigar o juiz abdicar de sua racionalidade e julgar contra a evidência”.Cabe ao juízo
inverter, a qualquer momento, o ônus da prova, máxime em situações como a presente, quando a prova seria impossível ao
autor e a contra-prova extremamente fácil e simples ao réu. Tal inversão, como é sabido, é cabível mesmo no momento da
sentença. Segundo ensinam Nélson Nery Jr. E Rosa Maria de Andrade Nery em seu Código Civil Anotado (2ª Edição, fls. 915):
“O juiz, ao receber os autos para proferir sentença, verificando que seria o caso de inverter o ônus da prova em favor do
consumidor, não poderá baixar os autos em diligência e determinar que o fornecedor faça a prova, pois o momento processual
para a produção desta prova já terá sido ultrapassado. Caberá ao fornecedor agir, durante a fase instrutória, no sentido de
procurar demonstrar a inexistência do alegado direito do consumidor, bem como a existência de circunstâncias extintivas,
impeditivas ou modificativas do direito do consumidor, caso pretenda vencer a demanda.” (grifou-se).Invertido tal ônus, mantémse a presunção de que a autora jamais firmou contrato ou solicitou o cartão de crédito junto à ré.Neste sentido, já se manifestou
o Superior Tribunal de Justiça na apreciação do Agravo de Instrumento n° 384.503/PR, de relatoria do ministro Ruy Rosado de
Aguiar,: A conduta do prestador do serviço faz transparecer o seu dever, por força de imposição legal, especialmente, dos
artigos 6º, inciso VIII e 14, ambos do Código de Defesa do Consumidor, visto que apesar do reconhecimento da inexistência de
relação jurídica de direito material, de natureza contratual, portou-se como se estivesse envolvido neste vínculo, daí a sua
obrigação em produzir a prova, caso tivesse realmente ocorrido, aliada à teoria do risco de sua atividade (art. 927, CPC).A
responsabilidade dos fornecedores de produtos e de serviços, mediante o uso de documentos falsos, independe da ocorrência
de culpa, haja vista o risco inerente ao desempenho da própria atividade que lhe garante lucro.Deveria recomendar postura
rigorosa na verificação dos documentos aos seus prepostos para garantia fidedigna das informações prestadas pelo suposto
contratante -consumidor, de modo a assegurar a sua verdadeira identidade, antes de proceder ao registro do nome no banco de
dados, a fim de evitar a transmissão pública de indevida inscrição.Trata-se de apontamento indevido, na medida em que a
requerida não logrou comprovar (documentalmente) que a solicitação da contratação tivesse sido requerida pela autora ou que
esta tivesse firmado contrato. Também não se desincumbiu de comprovar a regularidade do procedimento de liberação do
contrato, as cautelas tomadas, ou mesmo quais os documentos solicitados para a contratação, sendo de sua responsabilidade
a indevida inscrição.Assim sendo, deve ser declarada a inexistência de relação jurídica entre as partes e cancelamento do
débito e da inscrição.DOS DANOS MORAIS.Dispõe o artigo 186 do Código Civil que quando alguém, por ação ou omissão
voluntária (dolo), negligência ou imprudência (culpa), viola direito ou causa dano a outrem, deve ser responsabilizado pela
reparação dos prejuízos.São pressupostos da responsabilidade civil: ação ou omissão, culpa ou dolo do agente, nexo causal e
dano.O dano, no conceito clássico, significa a diminuição do patrimônio; entretanto, alguns julgadores o definem como a
diminuição ou subtração de um “bem jurídico”, abrangendo não só o patrimônio, mas também a honra, a saúde, a vida etc.A
indenização visa mais punir o infrator do que propriamente reparar o mal sofrido impedindo, assim, que outros venham a ser
atingido da mesma forma.A jurisprudência tem admitido a reparabilidade pelos danos morais:”Todo e qualquer dano causado a
alguém ou a seu patrimônio deve ser indenizado, de tal obrigação não se excluindo o mais importante deles (que é o dano
moral), mas que autonomamente deve ser levado em conta. O dinheiro possui valor permutativo podendo-se, de alguma forma,
lenir a dor com a perda de um ente querido pela indenização, que representa também punição e desestímulo do ato ilícito.
Impõe-se a indenizabilidade do dano moral para que não seja letra morta o princípio neminem laedere” (RT 662/8).O dano moral
existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado
o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de experiência comum.
Desnecessária, também, é a demonstração do dolo, porque a simples forma culposa já é suficiente para a obrigação de reparar,
nos termos do art. 186 do Código Civil.Na falta de previsão legal específica, deve o julgador contar apenas com o prescrito no
artigo 1.553 do antigo Código Civil par fixar a indenização por arbitramento. Portanto, ao arbítrio do juiz compete fixá-la, com
subordinação, obviamente, às circunstâncias do caso concreto. Essa é a única interpretação que se pode dar ao artigo. Desta
feita, a indenização à guisa de danos morais é devida, em que pese a falta de estimativa do autor, repise-se, ao juiz compete
fixa-la. Como preleciona Caio Mário da Silva Pereira, a indenização deve ser constituída de soma compensatória “nem tão
grande que se converta em fonte de enriquecimento, nem tão pequena que se torne inexpressiva” (Responsabilidade Civil, 2ª
edição, Forense, 1990, pág. 67).O enriquecimento sem causa, ou locupletamento ilícito, teve origem no Direito Romano, no qual
notamos o seguinte brocardo, de POMPÔNIO:”iure naturae aequum est, neminem cum alterius detrimento et iniuria
locupletatiorem fieri” (É de eqüidade, por direito natural, que ninguém se locuplete com detrimento ou injúria de outrem).A
jurisprudência vem entendendo que:”A indenização do dano moral deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que
a reparação venha a constituir-se em enriquecimento sem causa, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento
operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa e ao porte econômico das partes, orientando-se o juiz pelos
critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, com razoabilidade, valendo-se de sua experiência e do bom-senso,
atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso...” (RSTJ 137/486 e STJ-RT 775/211).Para fixação do mesmo,
desta vez toma-se a lição doutrinária de Pontes de Miranda que, a páginas 61 do tomo 54, parágrafo 5.536, nº 1 de seu Tratado
de Direito Privado, pontificava que “o dano moral, se não é, verdadeiramente, dano suscetível de fixação pecuniária, tem-se de
reparar eqüitativamente”. DANO MORAL Responsabilidade civil Indenização Fixação Livre arbítrio do juiz Hipótese em que a
indenização deve ser estabelecida de acordo com o prudente discernimento do julgador, para que se faça a justiça, sem perder
de vista a capacidade contributiva do ofensor Recurso parcialmente provido. (Apelação Cível n. 965.244-0/3 São Paulo - 26ª
Câmara de Direito Privado - Relator: Renato Sartorelli 14.04.08 - V.U. - Voto n. 13340).Tribunal de Justiça de São Paulo
INDENIZAÇÃO - Danos morais - Pretendido o aumento da verba - Inadmissibilidade - Quantia que deve obedecer a razoabilidade
e a realidade - Ofendido que não deve enriquecer por conta da indenização - Fixação da verba com base nos artigos 49 a 53 da
Lei 5.250/67 - Recurso parcialmente provido. O dano moral não pode e não deve ser causa de enriquecimento do ofendido. A
indenização, ao que pese ao arbítrio do Magistrado, deve ser fixada em montante compatível, considerados o grau de culpa, a
Publicação Oficial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo - Lei Federal nº 11.419/06, art. 4º